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《明升体育博彩 》刑法专辑精题演练之答案与解析

2011-11-03
  一、刑法概说
       1、答案:BCD。
       2、答案:BC。
       3、答案:ABCD。
       4、答案:D。
       5、答案:A。解析与说明:刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”因此A选项是正确的。
       6、答案:B。解析与说明:刑法第12条规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”
       7、答案:AC。解析与说明:2000年6月29日最高人民检察院《关于全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释的时间效力的批复》:立法解释是对刑法的进一步明确,并不是对刑法的修改。因此,立法解释的效力适用于修订刑法的施行日期,其溯及力适用修订刑法第12条的规定。因此,全国人大常委会关于信用卡的立法解释对于修订刑法生效之后的所有行为均有约束力,而无论这种行为是发生在立法解释制定前,还是制定后。故张某拾获的借记卡应理解为信用卡,按照刑法第196条的规定,这种冒用他人信用卡的行为构成信用卡诈骗罪。故AC是正确的。
       二、犯罪概说
       1、答案:C。解析与说明:2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。”故C选项是正确的。
       2、答案:A。
       3、答案:AC。解析与说明:A选项是正确的;规范的构成要件要素需要法官进行价值判断,是一种精神上的理解,而描述的构成要件要素不需要进行价值判断,是一种感觉上的理解,一般说来规范性构成要件要素有三类:其一、法律的评价要素,需要根据法律法规进行评价的要素,如“国家工作人员”,“司法工作人员”;其二、经验法则上的评价要素,如危险犯中的具体危险;其三、社会评价要素,需要根据一般人的价值观念进行评价的要素,文书和住宅即属此类;C选项也是正确的;D选项中的贷款诈骗罪,非法占有是成文的构成要件要素,因为法条中有明确的规定。
       三、构成要件该当性
       1、答案:BC。解析与说明:在此案,甲预见了火灾的发生,依然放任这种结果的发生,因此甲的行为属于放火罪,而非失火罪。同时,甲的危险行为导致了火灾的发生,他有义务防止,但却没有履行这种义务,因此成立放火罪的不作为犯。不作为与危害结果也是存在因果关系的。
       2、答案:ABC。解析与说明:刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系,事实上的因果关系遵循“如果不,那么不”的判断原则(条件说),在事实上的因果关系的基础上,才可考虑法律上的因果关系。A选项属于预备行为,与危害结果没有因果关系。BC选项涉及介入因素,这主要看介入因素对结果发生的作用力大小,介入因素的异常性大小,综合判断它是否盖然性地导致结果的发生。B选项中的下雪、C选项中的被蛇咬伤,都从属于前面的伤害行为,而且这种介入因素也并非过于异常,因此存在法律上的因果关系。D选项属于因果关系的断绝,这是指在因果关系的判断上如果前条件对某结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了结果的发生,在此情况下,前条件就不是结果的原因,因此在D选项中,丁的行为与死亡结果不存在刑法上的因果关系。
       四、违法性
       1、答案:A。解析与说明:刑法第20条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”构成正当防卫必须符合一定的时间条件,它必须发生在不法侵害正在进行过程中。在本题中,张某已经准备离开,其不法侵害已经结束,刘某之妻的撕打行为属于事后防卫,她的行为已经转化为一种不法侵害,故刘某害怕妻子吃亏,将张某刺伤的行为明显不具备正当化的防卫意图,属于故意伤害罪。A选项是正确的。
       2、答案:B。
       3、答案:ABCD。解析与说明:在刑法理论中,存在一种叫做推定性承诺的正当化事由,它是指虽然在实施法益侵害行为的时候并未取得权利人的承诺,但通过权衡诸多情况,如果权利人在场,他是否承诺如此行为的。在本题中,虽然甲的行为没有得到乙的承诺,但如果乙知道真相,从一般人的角度,他是会做出承诺的,故甲的行为不构成犯罪。因此,ABCD都不正确。
       五、有责性
       1、答案:C。解析与说明:相对刑事责任能力人与包容犯、转化犯的关系。
       2、答案:C。解析与说明:原因自由行为。解析与说明:由于吸毒产生幻觉,其辨认能力或控制能力确实有可能降低,但这属于自招危险的原因自由的行为,不能减轻其刑事责任。对此,刑法第18条规定:醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。对于这个规定,不能理解为一种特别规定,它只是原因自由行为理论在刑法中的体现,故A答案是正确的。
       3、答案:C。解析与说明:陈某兜售的书籍虽然属于淫秽物品。但是,在刑法理论中,淫秽物品是一种存在价值判断的规范性构成要素。对于规范性构成要素,在确定行为人故意的认识要素时,需要根据社会一般人的价值观念进行判断,也即“行为人所属的外行人的平行判断”,作为文盲的陈某不可能知道自己所兜售的是淫秽物品,因此不能构成贩卖淫秽物品牟利罪。其次,色情小说是我国法律所禁止经营的,不存在著作权问题,因此陈某的行为也不能构成刑法第218条规定的销售侵权复制品罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、12条的规定,发行非法出版物的行为,情节严重的可以非法经营罪论处,陈某获利在3万以上,属于司法解释所说的“情节严重”,故应以非法经营罪论处。C选项是正确的。
       4、答案:A。解析与说明:根据刑法第302条规定:“盗窃、侮辱尸体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”杨某的行为是一种典型的侮辱尸体的行为,构成此罪。怀疑会遭鬼魂报复是一种犯罪的动机,这是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因,犯罪动机一般不影响犯罪成立。杨某只是告发他人的奸情,并没有意图使他人受到刑事追究,因此不构成刑法第243条规定的诬告陷害罪,B选项是错误的。杨某没有杀人的故意,因此C选项也是错误的。迷信犯是指行为人对手段与结果的因果律发生误解,采取根本不可能导致结果的迷信手段,杨某的行为不属于迷信犯罪,D选项是错误的。因此A选项是正确的。
      5、答案:B。解析与说明:杨某砍伐的树木虽然是珍贵林木,但在刑法理论中,珍贵林木是一种存在价值判断的规范性构成要素。对于规范性构成要素,在确定行为人故意的认识要素时,需要根据社会一般人的价值观念进行判断,也即“行为人所属的外行人的平行判断”,作为文盲的杨某不可能知道自己所砍伐的是珍贵林木,因此不存在采伐国家重点保护植物的犯罪故意,因此AC选项是错误的。杨某将珍贵树木误认为一般树木,属于抽象的事实认识错误,应当在主客观统一的范围内认定犯罪,主观上杨某存在盗伐林木的故意,客观上也实施了盗伐林木的行为,因此应当以盗伐林木罪的既遂论处,B选项是正确的,D选项是错误的。
       6、答案:C。解析与说明:在本题中,侯某为了逃避罚款,将拦阻的治安人员撞死,其主观心态是一种听之任之的间接故意,而非积极追求死亡结果的直接故意,因此B选项是错误的。侯某对他人的死亡存在放任心态,构成故意杀人罪,不构成交通肇事罪和过失致人死亡罪,AD选项也是错误的,本题正确答案是C选项。
       7、答案:BC。
       8、答案:A。解析与说明:甲的行为属于因果关系的认识错误,结果的发生没有按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现。根据通说,只要行为人对因果关系的基本部分有认识,不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识,就可以成立犯罪故意。在此题中,蛇将乙咬死与甲的行为存在刑法上的因果关系,同时甲主观上想杀乙,客观上乙也死亡了,故这种因果关系的认识错误不影响故意犯罪既遂的成立。A选项是正确的。
       六、未完成罪
       1、答案:BC。解析与说明:刑法第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”在A选项中,甲放火之后,逃离现场,并未采取有效地防止结果发生的措施,这不属于犯罪中止;在B选项中,乙投毒之后,见妻子痛苦异常,拨打120急救电话,让人前来抢救,虽然自己逃离,但其措施足以有效地防止了犯罪结果的发生,故属于犯罪中止;在C选项中,丙因为女方怀孕而放弃犯罪,而非因为女方有性病不再实施强奸行为,故也成立犯罪中止;在D选项中,丁未能实施盗窃枪支行为,是因为出现了意志以外的客观障碍,不能成立犯罪中止。故本题的正确答案是BC。
       2、答案:ABD。解析与说明:刑法第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”在A选项中,甲可以实施重复侵害,但却放弃了犯罪,按照刑法理论,这属于犯罪中止;在B选项中,乙害怕受到刑罚处罚,从而放弃犯罪,这也属于出于意志以内原因自动放弃犯罪,属于犯罪中止;在C选项中,丙见到自己的父亲导致无法实施犯罪,这对绝大多人而言都是一种无法继续犯罪的客观障碍,属于意志以外的原因,故此行为属于犯罪未遂,而非犯罪中止;在D选项中,丙因对方是孕妇而放弃强奸行为,这也属于出于意志以内的原因放弃犯罪,故属于犯罪中止。
       3、答案:BCD。解析与说明:刑法第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”在A选项中,徐某实施盗窃行为,仅将部分财物扔出厂门外,根据刑法第264条规定,盗窃罪的既遂应当采取失去控制说,故徐某的行为属于盗窃罪的未遂,故A选项是未遂;在B选项中,行为人为了实施抢劫,乘坐被害人的出租车,还并未开始着手抢劫,此时出于意志以外原因,未能继续犯罪,这属于抢劫罪的犯罪预备,故B选项不属于未遂;在C选项中,李某已经将孩子抱出,根据刑法第240条的规定,这属于拐卖儿童罪的犯罪既遂,故C选项也非犯罪未遂;在D选项中,刘某已经将毒品交与对方,根据刑法第347条的规定,这已经成立贩卖毒品罪的既遂,故D选项也不是犯罪未遂。因此本题的答案是BCD。
       七、共同犯罪
       1、答案:ABCD。解析与说明:刑法分则有将某罪教唆行为和帮助行为独立成罪,导致该罪的教唆犯与帮助犯不再成立共同犯罪的情况,这在刑法理论中称之未非实行行为的实行化。选项ABD即属于这种情况。根据刑法103条的规定,教唆他人分裂国家的,不属于分裂国家罪的教唆犯罪,而应直接以煽动分裂国家罪定罪量刑。根据刑法第358条的规定,帮助他人组织卖淫,不再另定组织卖淫罪的帮助犯,而应直接以协助组织卖淫罪定性。根据刑法第295条规定,向他人传授盗窃方法,应直接以传授犯罪方法罪定罪。C选项中的行为则属于事先无通谋的事后包庇行为,根据刑法第294条的规定,应当直接以包庇黑社会性质组织罪定性。本题的正确答案是ABCD。
       2、答案:BC。解析与说明:在本题中,乙并没有故意杀人的意图,故甲乙不成立故意杀人罪的共同犯罪,A选项是错误的。甲教唆乙向他人的名贵屏风开枪,两人成立故意毁坏财物罪的共同犯罪,B选项是正确的,D选项是错误的。另外,甲希望利用乙的故意毁坏财物罪的行为达到故意杀人的目的,这属于利用有故意的犯罪工具的间接正犯,因此C选项是正确的。故本题的正确答案是BC。
       3、答案:AD。解析与说明:刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”成立共同犯罪必须具备共同犯罪的故意,共同犯罪的行为。在本题中,李某实施完强奸、抢劫行为离开现场,此时刘某对昏迷中的被害人实施了奸淫行为,两人,分别成立强奸罪,不属于共同犯罪,故并非刑法第236条规定的轮奸。另外,刘某乘被害人昏迷,将其手表摘走,此行为属于秘密窃取的盗窃行为,而非抢劫行为。故两人不成立抢劫罪的共同犯罪。本题的正确答案是AD。
       4、答案:ABD。解析与说明:在本题中,王与周预谋实施故意杀人行为,周某在犯罪预备阶段,自动放弃犯罪,这属于犯罪中止,由于没有造成损害结果,应当免除处罚。周某的放弃犯罪行为对于王某而言,是一种意志以外的原因,故王某成立犯罪预备。按照刑法第22条的规定:对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。故本题只有C选项的说法是正确的,由于本题为选非题,故正确答案是ABD。
       八、单位犯罪
       1、答案:D。解析与说明:刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”根据刑法第170条、318条、358条规定,伪造货币罪、组织卖淫罪和组织他人投越国(边)境罪没有单位犯罪。根据刑法第345条规定,盗伐林木罪存在单位犯罪,故D选项是正确的。
       2、答案:C。解析与说明:根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会记要》的规定,单位犯罪存在自首,如果由该单位犯罪的责任人员能够代表单位意志投案自首,符合法定自首条件的,可以成立单位犯罪的自首,故A是错误的;单位犯罪存在过失犯罪,如刑法第137条规定的工程重大安全事故罪,就是一个典型的过失单位犯罪,故B是错误的;根据上述《记要》,在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以根据作用大小,区分主犯、从犯;不好区分的,也可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚,故C选项是正确的;同时上述《记要》还认为:对单位犯罪的责任人判处罚金的,数额不得高于对单位所处的罚金。故D选项是错误的。
       九、罪数
       1、答案:AB。
       2、答案:ABCD。解析与说明:根据刑法第263条规定,持枪抢劫属于抢劫罪的加重情节,不再另定非法持有枪支罪,A选项是错误的;抢夺财物之后在销赃的,这在刑法理论中属于不可罚之后行为,销赃行为不再另处犯罪,故B选项也是错误的;闯入他人家中抢劫,属于入户抢劫,故C选项是错误的;根据刑法第239条规定,绑架中故意杀害被绑架人,直接以绑架罪定罪量刑,故D选项也是错误的。本题的正确答案是C。
       十、刑罚
       1、答案:B。
       2、答案:D。
       3、答案:BD。解析与说明:刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”因此,A选项是错误的;刑法第49条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”审判时不满18周岁,在犯罪时必然也未满18周岁,因此不能适用死刑,B选项的说法是正确的;刑法第48条规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。”因此,C选项的说法是错误的;刑事诉讼法第212条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”故D选项的说法是正确的。
       4、答案:ABCD。
       5、答案:BC。解析与说明:根据刑法第264条规定:“有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:盗窃金融机构,数额特别巨大的;盗窃珍贵文物,情节严重的。”因此,A选项是错误的;根据刑法第263条规定,抢劫致人重伤、死亡的,其刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。故D选项是错误的。在刑法分则中,有几种绝对确定的死刑条款。
       (1)《刑法》第121条规定的劫持航空器而致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。
       (2)《刑法》第239条第1款规定的犯绑架罪致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑并处没收财产。
       (3)《刑法》第240条规定的犯拐卖妇女、儿童,属于八种法定加重构成情节之一,情节特别严重的,处死刑并处没收财产。
       (4)《刑法》第317条第2款规定的犯暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或者积极参加者,情节特别严重的,处死刑。
       (5)《刑法》第383条规定的贪污罪、385条规定的受贿罪,个人贪污、受贿数额达10万元以上,情节特别严重的,处死刑并处没收财产。
       6、答案:ACD。解析与说明:刑法第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”因此,缓刑期满之后,原判刑罚不再执行,也就不可能再成立累犯,甲不成立累犯,A错误;刑法第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但过失犯罪除外。”乙前后两罪均系故意犯罪,且后罪发生在前罪执行完毕的5年之内,故乙成立累犯,B正确。丙后罪是为他人提供书号出版淫秽书刊罪,这是一种过失犯罪,所以丙不成立累犯,C错误;刑法第81条规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”故D选项题干本身错误。本题为选非题,故正确答案是ACD。
       7、答案:BC。
       8、答案:ABCD。解析与说明:刑法第70条的规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种规定叫做先并后减。A选项就属于这种情况,根据刑法第69条规定,数罪并罚有期徒刑最高不能超过20年。因此A选项是错误的;在B选项中,乙被判缓刑,在缓刑考验期内再犯新罪,应直接按照刑法第69条的规定数罪并罚,因为判缓刑,原判刑罚根本没有执行,没有可减的刑罚,也就无所谓先减后并。故B选项是错误的;在C选项中,乙被假释,在假释考验期内发现漏罪,应当撤销假释,按先并后减的方法实行数罪并罚,但假释考验期经过的时间不能计算在刑罚执行期内。因此,C选项说法也是错误的;在D选项中,重婚罪的最高刑为两年有期徒刑,故已经过追诉时效,故D选项的说法也是错误的。本题为选非题,故正确答案是ABCD。
       9、答案:AC。
       10、答案:A。
       十一、分则的基础知识
       1、答案:ABC。解析与说明:罪状就是刑法分则条文对具体犯罪的基本构成的描述,罪状可以分为四种:1、叙明罪状。这是在刑法条文中比较详细地描述具体的犯罪构成。这种罪状完全符合罪刑法定明确性的要求,是刑法中最主要的罪状形式。2、简单罪状。这是是指刑法分则条文对某种犯罪的具体状况不作任何描述,只是列出罪名。3、引证罪状。这是指刑法分则条文对某种犯罪的具体状况不作任何描述,但需要引用刑法的其他条款来说明该种犯罪构成的具体条件。4、空白罪状。这是指刑法分则条文只规定了某种犯罪行为,但是具体的犯罪构成条件需要参照其他法律、法规的规定才能确定。刑法第398条的规定显然兼有叙明罪状、引证罪状和空白罪状的规定。故答案为ABC。
       十二、危害国家安全罪
       1、答案:AB。解析与说明:2001年1月22日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重的,依照刑法第398条的规定定罪处罚。”故A选项是正确的;刑法第431条规定“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”本条并未规定为境外窃取军事情报如何定性,因此对此行为应当直接以刑法第111条规定的“为境外窃取国家情报罪”论处。B选项是正确的。丙窃取既是商业秘密,又是国家秘密的秘密,这属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯,应当从一重罪论处,故C选项是错误的。丁虽然参加间谍组织,但其行为并未侵害国家安全,故此行为不构成犯罪,D选项是错误的。
       十三、危害公共安全罪
       1、答案:C。解析与说明:根据刑法第20条规定,防卫过当必须是对正当进行中的不法侵害进行防卫,超出了必要的限度。因此,甲的行为不属于防卫过当,A选项是错误的;甲为了报复小偷,在箱子中安放炸弹,由于其位处偏僻之处,故其行为不足以危害公共安全,因此此行为应当以故意杀人罪论处。C选项是正确的。
       2、答案:D。解析与说明:甲多次盗割大量通讯电缆,电缆中不仅有公用电信线路,也有军事通信线路,此行为属于一行为触犯三个罪名(盗窃罪、破坏公用电信罪、破坏军事通信罪),属于想象竞合犯,应当从一重罪论处。另外,2007年6月26日最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃军事通信线路、设备同时构成刑法第124条、第264条和第369条第1款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”故D选项是正确的。
       3、答案:A。解析与说明:甲倒车,由于疏忽将人压死,这不构成交通肇事罪,因为它并未发生在交通运输过程中,根据刑法第233条的规定,应当直接以过失致人死亡罪追究其刑事责任。故A选项是正确的。
       十四、经济犯罪
       1、答案:BC。解析与说明:刑法第140条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上的……处二年以下有期徒刑……”甲获利4、9万,其销售金额可能在5万元以上,因此A选项的说法不正确的;刑法第143条规定:“生产、销售不符合卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,处三年以下有期徒刑……”因此B选项的说法是正确的;刑法第144条规定:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑……”工业用盐是一种有毒、有害的非食品物质,故C选项是正确的;2002年12月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(四)》对刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪进行了修改,修改后的条文是“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑……”因此,本罪不再是结果犯,而变为危险犯,故D选项是错误的。故本题的正确答案为BC。
       2、答案:CD。解析与说明:甲的投毒行为毒死的是特定的羊,不足以危害公共安全,不构成投放危险物质罪,故B错。同时,甲采取低价收购方法获得死羊,并未秘密窃取,因此不构成盗窃罪,故A错误。根据刑法第275条的规定,此行为构成故意毁坏财物罪,故C正确。根据刑法第144条的规定,甲出售有毒羊肉的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪,故D对。本题的正确答案是CD。
       3、答案:BCD。
       4、答案:B。
       5、答案:ABD。解析与说明:根据刑法第191条规定,洗钱罪是指明知是毒品、走私、黑社会性质、恐怖活动、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。A属于贪污贿赂犯罪,B属于金融诈骗犯罪,C属于妨碍公司管理秩序罪,故不选;D属于破坏金融管理秩序犯罪。故本题的正确答案是ABCD。
       6、答案:AC。解析与说明:马某的行为构成变造货币罪,其变造的数额应当认定为90000元,残缺币的面值也应认定在内。变造货币的行为是在真币基础上进行的,行为人的目的一般都是为了获得超出原货币价值的利益,在计算数额时,不应将原来投入的真实货币扣除出去,不能仅计算增值部分。事实上,在任何贪利性犯罪中,为了犯罪而投入的财物通常都不会被扣除,如为了盗窃而购买工具,购买工具的费用显然不应在盗窃数额中扣除。因此,B正确。另外,马某在自动提款机中使用变造货币,不能构成诈骗罪,因为机器不能被骗,此行为应该以盗窃罪追究其刑事责任。故D选项正确。本题是选非题,故正确答案是AC。
       7、答案:ACD。解析与说明:《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时应把握以下原则:(1)对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数个行为,按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数罪并罚。(2)对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部假币面额累计计算,不实行数罪并罚。(3)对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重处罚。(4)对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定罪,数罪并罚。出售假币被查获部分的处理。在出售假币时被抓获的,除场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。”因此,ACD是正确的,而B是错误的。
       8、答案:C。
       9、答案:C。
      10、答案:C。解析与说明:2005年2月28日全国人大常委会《刑法修正案(五)》对信用卡诈骗罪进行了修正。使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为也可构成信用卡诈骗罪。故张某的行为构成信用卡诈骗罪。
       11、答案:C。
       12、答案:D。解析与说明:在本案中,甲虽然采取了虚构事实,签订合同的手段,但其主观上并没有非法占有他人财物的目的,因此甲的行为是一种不正当的违反合同法的行为,不属于刑法第224条规定的合同诈骗罪,故D选项是正确的。
       十五、人身权利犯罪
       1、答案:A。
       2、答案:ABCD。
       3、答案:AB。
       4、答案:AC。
       5、答案:C。解析与说明:刑法第240条规定了八种加重情节,分别是:“(1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(2)拐卖妇女、儿童三人以上的;(3)奸淫被拐卖的妇女的;(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(5)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(6)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;(7)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(8)将妇女、儿童卖往境外的。”C选项属于使用“麻醉手段绑架妇女的”,故本题的正确答案是C。
       6、答案:BCD。解析与说明:根据刑法第247条、251条、254条规定,刑讯逼供罪的主体是司法工作人员,报复陷害罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的主体是国家机关工作人员,司法工作人员是特殊的国家机关工作人员,故本题的答案是BCD。
       十六、财产犯罪
       1、答案:C。
       2、答案:C。
       3、答案:C。
       4、答案:D。解析与说明:刑法第226条规定:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”雷某通过暴力手段,强迫刘某给自己放贷,这符合上述条文的规定,构成强迫交易罪。
       5、答案:BCD。
       6、答案:AC。
       7、答案:C。
       8、答案:A。
       9、(1)答案:ABC。解析与说明:王某抢劫他人汽车,这构成抢劫罪;同时又对昏迷中被害人进行猥亵,这构成强制猥亵妇女罪;另外,王某在抢劫之后为了杀人灭口指示他人杀害司机的行为,这应该直接以故意杀人罪处理。2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》也指出:行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。故本题的正确答案是ABC。
       (2)答案:AB。解析与说明:邵某参与了抢劫罪和故意杀人行为,王某所实施的强制猥亵妇女行为,对于邵某而言,属于实行过限行为,邵某对此不承担刑事责任。故本题的正确答案是AB。
       (3)答案:AC。解析与说明:邵某在实施故意杀人过程中,经被害人请求,自动放弃了故意杀人行为,这属于犯罪中止,由于此行为并未造成损害结果,根据刑法第24条的规定,对于故意杀人罪,应当免除处罚。故A选项是正确的。同时,邵某主动投案并协助公安人员将王某抓获,根据刑法第67、68条的规定,这属于自首后又有重大立功表现。对此,1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条指出:协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯),应当认定为重大立功表现。“重大犯罪嫌疑人”的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。王某实施抢劫出租车,数额巨大,并实施了强制猥亵妇女、故意杀人行为,有可能判处无期徒刑,因此邵某的行为属于重大立功。自首后又有重大立功的,应当减轻或免除处罚。故C选项是正确的。本题的正确答案是AC。
       (4)答案:AD。解析与说明:根据刑法第49条规定:犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。死刑在执行方式上分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行,对于王某都不能适用,因此A选项是正确的。同时,王某指示邵某杀人灭口,但邵某自动放弃犯罪,后欺骗王某说已经实施完毕,这对王某而言是一种意志以外的原因导致不能达到故意杀人罪的既遂,根据刑法第23条的规定,这属于犯罪未遂,可以比照既遂从轻或减轻处罚,故D选项是正确的。本题的正确答案是AD。
       (5)答案:A。解析与说明:2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑。”根据这个解释,抢劫信用卡事后使用的,应直接以抢劫罪定罪,故A选项是正确的。
       10、(1)答案:A。(2)答案:B。(3)答案:A。(4)答案:AD。
       十七、妨害社会管理秩序罪
       1、答案:ABCD。
       2、答案:ABD。解析与说明:根据刑法第285条的规定,违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,构成非法侵入计算机信息系统罪。进入上述信息系统,又窃取国家秘密,属牵连犯,从一重罪处罚。甲的行为构成非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪,从一重罪处罚,因而,A选项中的认定是错误的。证券公司的计算机信息系统不属于非法侵入计算机信息系统罪的行为对象,因而,乙的行为不构成非法侵入计算机信息系统罪,但是根据刑法第七修正案,该行为可以认定为非法获取计算机信息系统数据罪,B选项中的认定是错误的。根据刑法第286条第3款的规定,故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重,构成破坏计算机信息系统罪,因而,丙的行为构成破坏计算机信息系统罪,C选项中的认定是正确的。侵入个人的计算机信息系统,不构成非法侵入计算机信息系统罪,但可以构成非法控制计算机信息系统罪,当然利用他人隐私为要挟,索取数额较大财物,还构成敲诈勒索罪,应当从一重罪论处,因而,D选项中的认定也是错误的。
       3、答案:D。解析与说明:本案成立寻衅滋事罪。(1)从犯罪本质考察,本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序,侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产。(2)本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件,即强拿硬要公私财产,且情节严重。(3)本案完全符合寻衅滋事罪的主观构成要件,因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识,且希望结果发生。
       4、答案:ABC。
       5、答案:D。解析与说明:甲与乙事先没有同谋,由乙事后提供包庇和毁灭证据,故乙的行为不构成抢劫罪。刑法第307条第2款规定:“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”故乙的行为构成帮助毁灭伪造证据罪。
       6、答案:CD。解析与说明:根据刑法第270条规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有,拒不交还,数额较大的行为。甲的行为显然不构成侵占罪。根据刑法第266条规定,诈骗罪是指以不法所有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在本题中,甲对乙谎称林地是自己的,从而骗取财物,此行为构成诈骗罪。根据刑法第345条第1款规定,盗伐林木罪是指以非法占有为目的,盗伐国家、集体所有的森林或者其他林木,以及盗伐他人自留山上的成片林木,数量较大,破坏森林资源的行为。根据刑法第345条第2款规定,滥伐林木罪是指这是指违反森林法规,未经林业行政主管等部门许可并核发采伐许可证,或者虽然持有采伐许可证,但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的林木,数量较大的行为。乙以为林地归自己所有,而进行采伐,此行为不构成盗伐林木罪,但由于其毕竟未办理相关采伐手续,所以可以滥伐林木罪追究其刑事责任。本题的正确答案是CD。
       7、答案:ABD。
       十八、贪污贿赂罪
       1、答案:B。
       2、(1)答案:BC。(2)答案:BC。
       3、答案:B。
       4、答案:ABC。解析与说明:刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”因此,非法收受他人财物,必须要为他人谋取利益才构成受贿罪。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”A选项中的甲明知他人有请托而收受财物,这构成受贿罪,故A错误。在B选项中,根据刑法第388条关于斡旋受贿的规定,乙由于并未利用职务或业务形成的便利条件,故不属于斡旋受贿。但是刘某收受他人财物,为他人谋取利益,这构成受贿罪,根据共同犯罪理论,乙成立受贿罪的共同犯罪,故B是正确的;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。”故C是正确的;D选项中的丁为离休人员,不构成受贿罪,但按照刑法第七修正案,构成利用影响力交易罪,D错误。本题答案是ABC。
       5、答案:AC。解析与说明:刑法第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪……”1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”因此,邹某的行为构成挪用公款罪。同时,邹某利用职务便利,为他人挪用公款,要求对方支付自己利息,按照刑法第385条规定,这构成受贿罪。《解释》第7条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”
       6、答案:BD。
       十九、渎职罪
       1、答案:B。
       2、答案:D。解析与说明:徇私舞弊暂于监外执行罪和滥用职权罪都是渎职犯罪,必须利用职权便利,而在本题中,孔某并没有利用自己的职权行为,故不构成徇私舞弊暂于监外执行罪和滥用职权罪。刑法第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制……”据此规定,孔某的行为构成包庇罪
       二十、案例分析
       要点:1、吴某在假释期满的5年内又犯新罪,属于累犯,应当从重处罚,而且不能再次假释。
       2、吴某窃取面包车的行为构成盗窃罪
       3、吴某构成抢夺罪,不构成转化型抢劫。吴夺取他人财物后,为逃跑,拦腰抱住被害人推出车外,其行为并不足以压制一般人的反抗,未达《刑法》意义上的“暴力”范畴。
       4、吴某还构成使用假币罪,但为为未遂,可以从轻、减轻处罚。
       5、吴某撞人的行为属于交通肇事罪,属于逃逸致人死亡,应当在加重刑罚幅度量刑。
       6、吴某所交待的盗窃罪、使用假币罪和抢夺罪属于自首,可以从轻或减轻处罚,情节较轻,可以免除处罚。
       二十一、论述题
       (一)【参考答案】
       打工仔许霆利用ATM机的失误,取款17.5万元,后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。
       从法律的文字表述来看,许霆行为被认定为盗窃金融机构,因此获刑无期,并无不妥之处。刑法第264条规定,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产,其中之一就是,“盗窃金融机构,数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论,许霆在明知银行系统存在问题,仍利用这种漏洞获得财物的行为,属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上,ATM机中的钞票显然归银行占有,许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开,无人看守,潜入其内,将财物囊为己有,也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑),因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物,也非遗忘物或埋藏物。同时,他的行为也不构成诈骗罪,因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为,但机器是不可能被骗的。
       问题在于,任何人处于许霆当时的情景,是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士,在ATM机出错的情况下,也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的卫道士,它必须兼顾人性。对于类似许霆的案件,法官应该根据法律精神提供相应的救济,以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。
       在大陆法系,有一种期待可能性理论,如果没有期待当事人实施合法行为的可能性,即使行为形式上违背法律,也可减轻或免除刑罚,因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食,偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大),从形式上看,他完全符合盗窃罪的构成要件,但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性,故不得以犯罪论处。
       期待可能性理论源于德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
       无独有偶,希腊神话传说中的卡尔尼底斯(karneades)之板如今也为多国法律所引用,作为紧急避险的一种情形。在没有感情牵连的二个人甚至多个人之间,法律不能强求行为人放弃自己的求生之板而保别人性命。
       法律一经制定,就已经滞后,它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面,机械地、教条地适用法律,或者导致法律过于宽松,或者过于严苛。法官是人,而不是“机器人”,他必须运用正义之心,主动弥补法律的漏洞,以满足公众对于正义的期待。其实,对于许霆案,现有的刑法至少从两个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。
       其一,可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定:“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”许霆的行为,期待可能性不强,完全应该减轻处罚。判处无期徒刑明显过重,突破了民众心理承担的极限,此时法院有义务将此案报请最高人民法院,请求在无期徒刑以下量刑。
       其二,可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况,考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构,它暴露于市井之中,周边也无严格的警戒和看管措施,因此法官可以在个案中作“限制解释”,将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大,其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
德沃金教授在《法律帝国》中说:“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”也许,法官不应在法律的文字之内机械地理解法律,僵化的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。
       (二)【参考答案】
       一段时间以来,诸多严重的交通事故案件引起社会广泛关注,很多恶性案件引起了社会公愤,民间希望以“以危险方法危害公共安全罪”来判决的呼声很高。司法机关对孙伟铭案件的处理,可以看作是对这种民意的尊重。
       然而,定罪量刑必须以事实为依据,以法律为准绳。现代刑法惩罚犯罪的依据,应是犯罪本身,而不能建立在“民愤”之上。刑罚针对的是“已然”之罪,罪的大小不应该随着事后“民愤”的大小而改变。
       根据法律规定,交通肇事是一种过失犯罪,如果没有逃逸致人死亡的结果,那么无论造成多么严重的后果,其最高刑期都不能超过七年有期徒刑。而以危险方法危害公共安全罪则是一种故意犯罪,如果造成严重后果,起刑点就是十年以上有期徒刑,最高可判处死刑。
       区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的关键,就在于行为人对于危害结果的主观心态。前者只能由过失构成,危害结果的发生是违背行为人意愿的,而后者只能由故意构成,对于危害结果行为人或者是出于积极追求的希望心态,或者是出于听之任之的放任心态。换言之,在以危险方法危害公共安全罪中,行为人对于危害结果投了赞同票或弃权票,而在交通肇事罪中,行为人却投了反对票。
       因此,如果要认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪,那么司法机关必须有足够的证据,证明这种主观心态的存在。有人以为,孙伟铭发生追尾的交通事故后,尚属过失的交通肇事,但后继续驾车高速逃逸,则不是过失,而是明知道自己的行为将产生的危害不特定群体的公共安全,而放任这种结果的发生,是谓犯罪的“间接故意”,故构成危害公共安全罪。
       然而,刑法关乎个人的生命、自由和财产,其证明应是最严谨的。醉酒者,虽然从法律上说,还是有完全的刑事责任能力,但从生理上说,其自控能力明显减弱。若司法机关按以危险方法危害公共安全罪追究刑责,必须举证孙伟铭在追尾之后,主观上对之后的撞人抱有“放任”态度,而不是由于严重醉酒,自控下降才没有停车;否则,此罪名就不成立。
       以危险方法危害公共安全罪是极其严重的犯罪,绝对不能因为“民愤”而扩大该罪的适用范围。法律还应保持自身的稳定性,给公民提供合理的预期,绝不能为民愤的马首是瞻。对孙伟铭等案判处极刑看似可以平民愤,在短期内起到“杀一儆百”的作用,但却不能从制度上杜绝恶性车祸的发生。相反,民意是很容易转变的,如果在民意的裹挟下,贸然突破法律规定,脱缰的刑罚权将使每个人失去立锥之地。“越在紧要关头,越要坚持原则”。
       必须承认的是,现行法律对恶性交通案件的惩治力度明显疲软,刑法没有专门对“危险驾驶”行为本身进行处罚,因此,有必要在刑法中增设危险驾驶罪,将其设计为行为犯,只要行为人实施了飙车、醉酒等危险驾车行为,即便未造成严重后果,也构成犯罪,如果该行为造成了严重后果,则可加重其法定刑。
       当然,刑法只是防卫社会的最后一道手段,“最好的社会政策才是最好的刑事政策”,光靠严刑峻法,不可能真正解决交通问题。在加大刑法制裁力度的同时,还应运用道德、教育、民事、行政等诸多手段,综合治理,让人们自觉遵守交通秩序,建立一个合理的交通运输秩序。
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