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2009年度国家司法考试大纲“刑法学”分析

2011-11-03

阮齐林
(明升ms88 教授、“明升体育博彩 ”辅导名师)

    一、刑法学部分的主要变化
    2009年度国家司法考试大纲最近出台了。总体而言,刑法学部分最显著的变化就是:
    1、刑法总则第二章犯罪概念论,增加了“违法性”和“有责性”两个犯罪概念的论理解释特征。
    2、刑法总则第三章至第五章的犯罪构成论体系,由“四要件”体系(犯罪①客体、②客观、③主体、④主观四要件)改变为“三要件”体系(①构成要件该当、②违法性、③有责性)。
    3、刑法分则的变化主要是:增加了《刑法修正案(七)》中新规定的几个贿赂犯罪的罪名,如国家工作人员的近亲属或者关系密切人受贿罪、离职的国家工作人员受贿罪、离职的国家工作人员近亲属或者关系密切人受贿罪。其他内容无显著变化,依旧采取2008年区分“重点罪名”和“非重点罪名”的方式,减轻考生备考的负担。
    二、犯罪概念论之变化的解说
    刑法第13条规定:犯罪是“危害社会、依法应受刑罚处罚的行为”,据此,犯罪有三个基本特征:①社会危害性、②刑事违法性、③应受刑罚处罚性。大纲之所以称其为“文理解释”,是因为这犯罪概念、特征是根据刑法第13条规定作出的解释。这也是往年大纲的一贯说法,今年大纲继续保留。
    与上述“文理解释”相对应,今年大纲增加了犯罪概念、特征的“论理解释”,即犯罪具有“违法性”和“有责性”的特征。说这是其“论理解释”,是因为学者或者学说向来认为:犯罪是“客观违法、主观有责”的行为,据此犯罪具两个一般要件或特征,即“违法性”和“有责性”。
    1、“违法性”,指犯罪应具有侵害法益性,包括两种情形,其一是对法益造成实际侵害(实害);其二是对法益可能造成侵害(危险)。法益,即刑法保护的利益,如国家安全、公共安全、人身权利、财产权利等刑法分则各章节条所保护之利益(或社会关系)。由此可见,犯罪的“违法性”特征,不过是“社会危害性”换个“马甲”的说法,违法性的内容就是对法益侵害性,不过是“犯罪客体”(侵害法益或社会关系)换个“马甲”的说法。因为问及犯罪的社会危害性具体危害到什么?就是危害到刑法保护的社会利益(或社会关系或客体)。这种变化用简单的公式表示就是:
    社会危害性→侵害客体=违法性→侵害法益→实害或危险。换个“马甲”的效果是,对犯罪本质的表达比社会危害性更具体明确:是对刑法保护利益的危害。
    考生须注意,大纲对违法性采取“法益侵害说”,意味着犯罪本质论上将重视犯罪之结果的无价值(结果无价说),据此,对于不可能造成危害结果的不能犯,将认为不成立犯罪。对于“行为犯”的概念,也将采取排斥态度。
    2、“有责性”,指犯罪应具有非难可能性。“非难”,就是责备、谴责、过错、罪过的意思。犯罪不仅仅是行为在客观上造成了损害(违法·危害·侵害法益)而且行为人在主观上应受到非难(谴责·罪过等),其非难可能性体现为故意地(或过失·期待可能性·有刑事责任能力)侵害法益。
    其实刑法第16条就规定了犯罪违法性和有责性两个特征:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”据此条规定,客观“造成了损害”和主观“故意或过失”二者皆备,才是犯罪。“造成损害”是违法因素;故意或过失是责任因素。
    3、学说上(学理)常用的犯罪概念是:犯罪是该当构成要件、违法、有责的行为。因为这是根据犯罪构成一般要件对犯罪下的定义,所以也称为犯罪的构成定义。
    三、犯罪构成论体系之变化及需要更新的知识
    今年大纲刑法学的犯罪构成论部分(“第三章构成要件该当性,第四章违法性、第五章有责性”),与往年大纲比较(第三章犯罪构成·犯罪客体·犯罪客观要件·犯罪主体·犯罪主观要件),乍一看有较大变化。其实主要是框架(体系)的变化,内容并无太大变化。
    1、“第三章构成要件该当性”
    其中只有“构成要件”一个概念需要更新。
    “构成要件”,指刑法各“罪·刑”条款(正条)中在罪状部分规定的犯罪法律要件·要素。例如刑法第360条规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”本条罪状部分之规定““明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”就是法定(传播性病罪)之“构成要件”。刑法分则340余条就规定了各种罪(传播性病罪、抢劫罪……)的“构成要件”。某人的行为该当(或触犯)某正条之构成要件是成立该正条定罪处罚的首要条件。所以犯罪首先必须是该当分则某罪·刑条款之构成要件的行为,简称为“构成要件该当性”或“该当性”。
    “该当”与常说的“该当何罪?”中的“该当”之用法相同,相当于说该当刑法何条之构成要件。也有称“符合”构成要件或“符合性”的。
    在罪刑法定原则之下,构成犯罪,行为首先必须触犯(该当)分则某“罪·刑”条款中的“构成要件”。 所以该当构成要件是行为成立犯罪的一般要件。比如甲男(30岁)与乙女谈妥支付乙女500元报酬二人在宾馆发生性关系,被警察抓住。查明甲男的行为是嫖娼,且甲男明知自己患有严重性病。甲男的行为该当第360条(传播性病罪)之构成要件。具备构成要件该当性。
    新大纲中这“第三章构成要件该当性”之下的内容(第二节至第六节:主体·行为·对象·结果·因果关系)是构成要件的一般性内容(要素)的解说,大家都很熟悉的,不过是往年大纲中客观方面的内容嘛!并无变化!只是换成“构成要件该当性”的标题。
    这样的“构成要件”更简单、更容易掌握了!往年大纲中“犯罪构成”,谁也搞不清楚它是什么?它在那里?它起什么作用?它们都有哪些共同的内容?新大纲中的“构成要件”就很容易搞清楚了:它是分则各条规定之犯罪要件,它在各条的罪状中,某人的行为该当(符合·触犯)它是成立犯罪的首要条件。各条(或各罪)之构成要件虽然互不相同,但它们通常有“行为主体·行为·对象·结果等内容,如上述刑法第360条规定之(传播性病罪)的构成要件就是:主体·患有严重性病的人(还是特殊主体呢!);行为·卖淫或嫖娼;对象·卖淫人员或嫖客;结果·传播性病或可能传播性病;主观·故意;法益·公共卫生健康。假如甲的行为该当第360条之构成要件,成立传播性病罪。这样的“构成要件”多么多么的容易掌握啊!
    今年大纲“构成要件”是一个“迷你”的构成要件。因为只包括了客观性要素(行为主体·行为·对象·结果·因果关系),没有把主观性要素如故意·过失·期待可能性包括进去。构成要件的主观要素全部留在有责性要件中。这表明大纲对犯罪论体系的改变并不彻底。大约是想给考生一个渐进的适应过程吧。
    2、“第四章违法性”。
    其中也只有一个“违法性”概念需要更新。这“违法性”就是对法益(刑法保护之利益·社会关系·客体)的侵害。因为它是犯罪的本质特征,所以也应当作为成立犯罪的一般要件之一。
    “第四章违法性”之下的具体内容,又是大家都很熟悉的“正当防卫·紧急避险·被害人承诺·自救行为”等排除犯罪性事由,只不过换了个“马甲”叫“违法阻却事由”。
    这违法性与该当构成要件是什么关系?很简单,构成要件本来就是刑法规定的,行为该当构成要件即触犯刑法,当然就有违法性(危害性)。不过,学说上为了稳妥起见,还要考量一下个案中实质上是否具有违法性,尤其是考量一下有没有特别的阻却(或排除)违法的事由。比如,妇女甲驾车追击骑摩托车的李四,撞击李四开的摩托车,致李四车毁人亡。似乎是该当第232条(故意杀人罪)的构成要件,但事后查明妇女甲20万元刚刚被李四抢劫,引起甲的追击行为。甲的行为属于正当防卫,阻却违法,不成立故意杀人罪。
    3、“第五章有责性”
    其中只有一个“有责性”概念需要掌握。这“有责性”指行为人就其违法行为应当受到非难·谴责。也称“罪过”。
    大纲把“有责性”本质定义为“非难的可能性”,改变了第16条对造成的损害结果有故意或过失心理就有责任的观念,接受“有期待可能性”也是责任要素。如果人对于自己犯法或造成损害结果没有选择避免的条件(可能性)时,即使有故意或过失心理,也可以排除责任。由此可见,大纲采取规范责任论放弃了心理责任论,意味着责任要素不完全是主观的,也有客观的责任因素,如期待可能性。刑法学发展至今,已经不那么死守违法是客观的、责任是主观的戒律了。
    “第五章有责性”之下的内容,又是大家都很熟悉的责任能力(责任年龄·精神病等)、故意、过失、目的、动机、事实认识错误、违法性认识错误、期待可能性等。与往年大纲中的犯罪主观要件和犯罪主体的内容相同,并无变化。
    四、新大纲与往年大纲的可接轨之处
    1、新大纲的迷你“构成要件该当性”的内容=往年大纲犯罪构成的“客观要件方面”的。
    2、新大纲“有责性”的内容=往年大纲犯罪构成的“主观要件”+犯罪主体的责任年龄、责任能力
    3、新大纲“违法性”的内容=往年大纲“犯罪本质”社会危害性+“排除犯罪的事由”
    五、需要更新的知识
    1、掌握三个概念:
    (1)构成要件:指刑法分则“罪刑”条文的罪状部分的犯罪要件。行为该当构成要件是犯罪成立的一般要件之一。
    (2)违法性:指对法益的侵害。它是犯罪的本质,也是犯罪成立的一般要件之一。
    (3)有责性:指(对人造成了损害结果)进行非难的可能性(或谴责·责备的可能性),其要素包括①责任能力(有辨认、控制能力)、②责任意思(故意或过失心态)和③期待可能性(期待行为人避免犯法的可能性)。
    行为客观上造成了损害结果(该当构成要件·违法),只有达到刑事责任年龄、有辨认控制能力之人在故意或过失心态之下或者在有避免条件的情况下造成的,才负刑事责任。
    2、记住三句话。一时弄不懂也没有关系,只要记住了自然而然就想通了。
    (1)康德:犯罪不外是客观上违法、主观上有责。
    自此,违法和责任成为评价犯罪的最高范畴、或最本质的特征,或评价犯罪最一般性要件。也决定了学者、学说评价犯罪的客观·主观两分的套路。
    它精辟的说明了犯罪的内容(实质)和结构(分析),即:①犯罪的内容(或犯罪之所以应当被刑法规定为犯罪的根源·本质)是:违法·责任。②犯罪的结构:客观·主观两分,其中违法是客观的;责任是主观的。这句话成为一切犯罪理论内容和体系的基础。
    大家熟悉的犯罪构成是法定的犯罪主观·客观要件的总和,也是同样的套路。
    (2)犯罪是该当构成要件且违法、有责的行为。
    在法制时代(罪刑法定原则),说犯罪仅仅是违法、有责的行为仍不具体明确,所以必须再加上一个要件明确落实违法、有责的具体内容,即:触犯刑法某一罪刑条文(的构成要件)。
    (3)构成要件是法定违法、有责的行为种类。
    这句话表示出构成要件与违法·责任之间的关系。构成要件其实就是将违法、有责行为在刑法中逐一具体规定出来的行为种类。行为该当构成要件,通常就具有违法性和有责性,也意味着就构成犯罪。保留违法和责任要件,主要是还有特殊情况需考虑,如存在正当防卫、被害人同意等阻却违法事由;或者存在精神病、未达到刑事责任年龄等排除责任事由;或者期待不可能导致没有非难的可能性,从而排除责任。
    另外,因为某种行为之所以应当被法律规定为“犯罪”,其本源毕竟是具有违法性和有责性。为了使刑法学不至于沦落为“就法论法”的简单条文构成要件注解,学者们需要在刑法总论部分不停地打磨“违法和责任”这两大评价犯罪的终极标准,为论理解释提供利器。也为立法、司法提供更有价值的理念。由此,刑法学在构成要件该当性之外,还形成一更庞大的违法论和责任论。
    自此,构成要件该当性、违法性、有责任是犯罪构成论三大核心概念或要件,至于某一具体问题如“犯罪故意”,“认识错误”放在“构成要件论”解说还是放在“责任论”解说,不同的学者在自己的著述中有不同的安排,个中理由极其复杂。对于应对司法考试而言,可以忽略不计。
    六、大纲刑法学部分的变化有没有增加新的知识点?
    我认为,大纲中犯罪论体系的变化,导致知识点有增有减。增的就是构成要件·违法·责任三个概念和三要件体系观念,减的是犯罪构成概念和四要件体系观念。这一增一减,总体而言减轻了考生的负担。因为:其一,构成要件概念比过去的犯罪构成概念简单了;其二,三要件体系本身较为合理、协调,也比四要件论易懂;其三,过去大纲虽然没有公然采取三要件体系,实际已经“暗渡陈仓”装进大量的知识点了,如构成要件及其分类(基本的构成·修正的构成要件),构成要件要素及其分类(客观性的和主观性的,记述性的和规范性的;成文的和不成文的),法益侵害,期待可能性等等。“旧瓶装新酒”,两种体系观念冲突反倒搞得有些问题难理解,费力气。今年大纲不过是干脆换上新瓶子,“新瓶装新酒”考生只需按照一种体系观念来理解,体系上更顺了。无用的“知识点”、因体系不顺造成理解上的困难、因概念不统一造成的烦恼均大幅减少。对考生而言,如同游戏软件的升级版,更好掌控了。其四,往年大纲即使没有公然采取三要件体系,但有关知识点在考试题中实际上也出现了。如“构成要件”的观念、分类,只是今年在大纲中正式公开。
    未来刑法学大纲在三要件框架下,可能要将故意、过失的部分内容由有责性挪到构成要件该当性中。使迷你构成要件成为内容完整的构成要件。

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